| “ชนินทร มณีดำ” ต่อความเป็นห่วงวัฒนธรรมอันดีงามที่กำลังมีบทบาทในสังคมไทย มุ่งศึกษากฏหมายเกี่ยวกับวัฒนธรรมทางความรักในที่สาธารณะของประชาชนไทยในปัจจุบัน ซึ่งมีพฤติกรรมการแสดงออกซึ่งความรัก เช่นการกอดจูบในที่สาธารณะกันมากขึ้น จึงควรพิจารณาพฤติกรรมดังกล่าวในแง่ความชอบด้วยกฏหมายซึ่งเป็นปทัสฐานอย่างหนึ่งในสังคม โดยการกระทำดังกล่าวมีบทบัญญัติแห่งประมวลกกฏหมายอาญามาตรา ๓๓๘ ได้บัญญิติไว้ว่า “ผู้ใดกระทำการอันควรขายหน้าต่อธารกำนัล โดยเปลือยหรือเปิดเผยร่างกาย หรือกระทำการลามกอย่างอื่นต้องระวางโทษปรับไม่เกินห้าร้อยบาท” |
กฎหมายกับวัฒนธรรมการแสดงความรักในที่สาธารณะ
โดย ผู้ช่วยศาสตราจารย์ชนินทร์ มณีดำ
อาจารย์ประจำสาขาวิชานิติศาสตร์ คณะมนุษยศษสตร์และสังคมศาสตร์
Figure1 time square วันประกาศชัยชนะBytesMaster (http://bytesdaily.blogspot.com/2013_06_01_archive.html)
บทคัดย่อ
ในปัจจุบัน วัฒนธรรมการแสดงความรักในที่สาธารณะของคนหนุ่มสาว ไม่ว่าจะเป็นการกอด จูบ ลูบไล้ สัมผัสร่างกายซึ่งกันและกัน ต่างเริ่มแพร่หลายขึ้นในสังคมไทยดังที่เราจะเห็นได้ตามห้างสรรพสินค้า สถานบันเทิง หรือแหล่งวัยรุ่นต่าง ๆ จึงจำเป็นต้องศึกษาถึงกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการแสดงความรักดังกล่าวว่า ว่ายังมีความเหมาะสมที่จะช่วยรักษาปทัสฐานอันดีงามของสังคม หรือจัดเป็นโทษที่ล้นพ้นสมัยไปแล้ว ในบทความชิ้นนี้
Abstract
Nowadays, the physical touching is widespread in public place among Thai teenagers which can see in Department Store, night club and public road. This article, the author will describe about the suitable of the expression of love law in public place. Moreover, the author will express whether this law is suitable or out of date
วัฒนธรรมการแสดงออกซึ่งความรักในปัจจุบัน
จากกระแสปัจเจกชนนิยมที่เพิ่มขึ้นเรื่อย ๆ การแสดงความรักในที่สาธารณะของคนหนุ่มสาว ไม่ว่าจะเป็นการกอด จูบ ลูบไล้ สัมผัสร่างกายซึ่งกันและกัน ต่างเริ่มแพร่หลายขึ้นในสังคมไทยดังที่เราจะเห็นได้ ตามห้างสรรพสินค้า สถานบันเทิง หรือแหล่งวัยรุ่นต่าง ๆ
ในช่วงเดือน พฤษจิกายน 2557 ก็ได้มีข่าวคลิปภาพถ่ายวีดีทัศน์ที่ก่อกระแสสังคม โดยมีการวิพากษ์วิจารณ์กันในสื่ออีเลคทรอนิคในขณะนั้นอย่างกว้างขวาง เนื้อหาภาพถ่ายวีดีทัศน์เกี่ยวกับ การที่มีคู่รักเพศหญิง ( ทอม-ดี้ ) ซึ่งได้โดยสารบนรถไฟฟ้า ซึ่งเป็นที่สาธารณะ ได้มีการแสดงความรักกอดจูบกันโดยเปิดเผย โดยภายใภาพถ่ายวีดีทัศน์ชุดดังกล่าวได้มีพลเมืองดีหลายท่าน พยายามต่อว่าถึงความไม่เหมาะสมในการกระทำดังกล่าว ซึ่งเมื่อภาพถ่ายวีดีโอชุดนั้นเผยแพร่ต่อสาธารณชน ก็ได้มีผู้แสดงความคิดเห็นมากมาย ซึ่งตามทรรศนะของจอห์น สจ๊วตมิลล์ ความจริงอันเป็นที่สุดจะปรากฎหากเปิดโอกาสให้สังคมได้ทำการถกเถียงปัญหาดังกล่าวอย่างเต็มที่ ซึ่งผู้เขียนได้สังเกตทรรศนะของมหาชนต่อเรื่องดังกล่าวและพยายามแยกแยะแนวคิดที่แตกต่างหลากหลายออกมาได้โดยสังเขปสองแนวทาง ดังนี้
1.แนวคิดฝั่งสนับสนุนการแสดงความรักในที่สาธารณะอย่างเปิดเผย แนวคิดนี้เชื่อในเสรีภาพในการแสดงออกของปัจเจกชนซึ่งมีอุดมการณ์เสรีนิยมกำกับ โดยมีทรรศนะต้องตรงกันอย่างชัดแจ้งว่า เสรีภาพในการแสดงออกซึ่งความรักนี้ หากแสดงออกด้วยวิธีการจูบปากซึ่งเป็นหนึ่งในวิธีการแสดงความรักสากล ( หลายวัฒนธรรมเช่นอังกฤษใช้การจูบเป็นการทักทาย หรือแม้แต่ประเทศไทยเองในงานมงคลสมรส จุดหนึ่งที่เด่นในพิธีการคือการจูบกันของคู่บ่าวสาว สามารถทำได้ แม้จะกระทำกันในที่สาธารณะ ตราบเท่าที่การแสดงออกนั้นไม่กระทบกระเทือนเสรีภาพของผู้อื่น
2. แนวคิดฝั่งต่อต้านการแสดงความรักในที่สาธารณะอย่างเปิดเผย แนวคิดนี้มาจากอุดมการณ์อนุรักษ์นิยม ซึ่งมีทรรศนะต้องตรงกันว่า การใช้เสรีภาพแสดงออกซึ่งความรักดังกล่าวนี้เป็นสิ่งที่ทำลายรากฐานของวัฒนธรรมอันดีงามในสังคมไทย โดยมีทรรศนะต้องตรงกันว่าการกระทำดังกล่าวถือเป็นสิ่งแปลกปลอมจากวัฒนธรรมของต่างประเทศ ซึ่งจะมาทำลายสิ่งดีงามในวัฒนธรรมไทย เป็นที่น่าสังเกตว่าแนวคิดอนุรักษ์นิยมดังกล่าวมีอุดมการณ์ชาตินิยมกำกับอยู่ด้วย ( และน่าสังเกตว่าบุคคลกลุ่มหลังมีแนวโน้มที่เห็นว่าการเข้าไปว่ากล่าวตักเตือนบุคคลที่กระทำการแสดงความรักทางสาธารณะดังกล่าว สามารถกระทำได้โดยชอบ )
ความขัดแย้งดังกล่าวถือว่าเป็นกรณีที่ผู้เขียนเห็นว่าน่าสนใจมาก สำหรับหลายหัวข้อวิชา ทั้งสังคมศาสตร์ รัฐศาสตร์ ประวัติศาสตร์ พฤติกรรมศาสตร์ ตลอดจนจิตวิทยาการทดลอง แต่ผู้เขียนขอเลือก กฎหมายอันเป็นปทัสฐานหนึ่งที่ใช้ชี้วัดความถูกผิด ของผู้คน เกิดขึ้นพร้อมกับวิวัฒนาการมาจากจิตวิญญาณประชาชาติ : ปรีดี เกษมทรัพย์ (2553 น. 230 – 231 ) ในสังคมเป็นแกนกลางในการศึกษาว่ากฎหมายมีมุมมองต่อเรื่องดังกล่าวอย่างไร
กฎหมายไทยที่เกี่ยวข้อง
ก่อนจะพิเคราะห์ถึงเรื่องกฎหมายอันเป็นปทัสฐานหนึ่งของสังคม เราต้องมาพิเคราะห์ถึงสภาพสังคมไทยเสียก่อน โดยเฉพาะค่านิยมทางด้านเพศของประเทศไทยที่ถือเป็นอุดมคติ ตามอุดมการณ์อนุรักษ์นิยมในปัจจุบัน ที่หญิงชาย จะต้องทำการรักนวลสงวนตัว ไม่แสดงออกซึงความรักอย่างเกินเลยในที่สาธารณะ จะสงวนแสดงความรักและการมีเพศสัมพันธ์ไว้กับคู่สมรสของตน ตลอดจนการนุ่งห่มก็ต้องมีการเปิดเผยร่างกายแต่น้อย มีการปิดของสงวนไว้อย่างมิดชิดทั้งชายหญิงนั้น แม้ผู้เขียนจะเห็นว่าเป็นค่านิยมในเชิงจริยธรรมของประเทศอังกฤษในยุคพระราชินีวิคตอเรีย ที่ประเทศไทยเพิ่งรับเข้ามาในยุค Westernization หรือการปรับให้เป็นตะวันตก ในสมัยรัชการที่ 5 เท่านั้น ซึ่งอาจเป็นการเพิ่มมาตรฐานทางจริยธรรมในระดับที่สูงกว่าค่านิยมของไทยเดิมที่ค่อนข้างมีเสรีภาพทางเพศทั้งทางด้านการแสดงความรักต่อที่สาธารณะ และการเปิดเผยร่างกายมากกว่านี้ ซึ่งผู้เขียนขอยกตัวอย่างการอธิบายด้วยหลักฐานเชิงโบราณคดีโดยสังเขปดังนี้
ส่วนหนึ่งของภาพจิตรกรรมการแสดงความรักอย่างเปิดเผยของชายหญิงในวัดพระแก้วในสมัยรัตนโกสินทร์ http://atcloud.com/stories/47300
ร้อยกรองในวรรณคดีลิลิตพระลอซึ่งเชื่อกันว่าแต่งขึ้น กล่าวถึงการเสพเมถุนแบบหนึ่งชายสองหญิงระหว่างพระลอตัวเอกและพระเพื่อนพระแพง อย่างเปิดเผยในที่สาธารณะ
สะเทือนฟ้าฟื้นลั่น สรวงสวรรค์
พื้นแผ่นดินแดยัน หย่อนไส้
คลื่นอึงอรร- ณพเฟื่อง ฟองนา
แลทั่วทิศไม้ไหล้ โยกเยื้องอัศจรรย์ ฯ
ขุนสีห์คลึงคู่เคล้า สาวสีห์
สารแนบนางคชลี ลาสเหล้น
ทรายทองย่องยงกรี- ฑาชื่น ชมนา
กะต่ายกะแตเต้น ตอบเต้าสมสมร ฯ
ทินกรกรก่ายเกี้ยว เมียงบัว
บัวบ่บานหุบกลัว ภู่ย้ำ
ภุมรีภมรมัว เมาซราบ บัวนา
ซอนนอกในกลีบกล้ำ กลิ่นกลัวเกสร ฯ
บคลาไคลน้อยหนึ่ง ฤๅหยุด อยู่นา
ยังใคร่ปองประติยุทธ์ ไป่ม้วย
ปรานีดอกบัวบุษป์ บชื่น ชมนา
หุบอยู่บบานด้วย ดอกสร้อยสัตบรรณ ฯ
เป็นที่น่าสงสัยและตั้งคำถามว่า ค่านิยมทางเพศตามอุดมคติวิคตอเรีย เป็นสิ่งที่เป็นวัฒนธรรมของไทยแท้หรือไม่ เพราะความเป็นไทยที่แท้จริงคือการผสมผสานความแตกต่างหลากหลายทางวัฒนธรรมของต่างชาติ แต่อย่างไรก็ตามค่านิยมทางเพศที่ไทยเราได้รับมาจากยุควิคตอเรียดังกล่าว ก็อาจถือได้ว่าได้เกลื่อนกลืนกันกลายเป็นวัฒนธรรมจารีตนิยมของไทยในปัจจุบันไปเรียบร้อย และในตามหลักการวิวัฒนาการของกฎหมายถือว่าค่านิยมทางเพศดังกล่าวถือว่ากลายเป็น “กฎหมายประเพณีของไทย” เนื่องจากมีสภาพบังคับทางศีลธรรมที่ว่าใครไม่ปฎิบัติตามจะรู้สึกว่าผิด และเป็นสิ่งที่ประชาชนประพฤติปฎิบัติกันมาอย่างนมนาน ( ในแง่ที่ว่าปฎิบัติมาตั้งแต่เกิด เพราะค่านิยมดังกล่าวแม้ประเทศไทยจะเพิ่งรับมาในสมัยรัชกาลที่ 5 แต่ก็ถือว่านมนามพอที่จะเข้าองค์ประกอบการเกิดขึ้นของกฎหมายประเพณี ) : ปรีดี เกษมทรัพย์ ( 2553 น.287-308) และรัฐก็ได้มอบสภาพบังคับโดยได้บัญญัติไว้ในกฎหมายอาญามาตรา 388 แต่เนื่องจากความเจริญทาง สังคมไทยในปัจจุบันค่อนข้างเป็นสังคมจารีตนิยม ซึ่งนับวันจะถูกท้าทายจากอุดมการณ์เสรีนิยมมากขึ้น ๆจึงจำเป็นที่ศึกษาถึงกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการแสดงความรักดังกล่าวว่า ยังมีความเหมาะสมที่จะช่วยรักษาปทัสฐานอันดีงามของสังคม หรือจัดเป็นโทษที่ล้นพ้นสมัยไปแล้ว
กฎหมายของประเทศไทยที่เกี่ยวข้องกับพฤติกรรมการแสดงออกซึ่งค่านิยมทางเพศดังกล่าว อยู่ในส่วนของบทบัญญัติในประมวลกฎหมายอาญา ซึ่งหากมองในมุมมองสำนักกฎหมายประเทศเยอรมันนี จะถือว่ากฎหมายอันว่าด้วยความผิดและการลงโทษนี้เป็นสาขาหนึ่งในกฎหมายมหาชน ที่รัฐมุ่งใช้เพื่อวัตถุประสงค์ในการควบคุมพฤติกรรมบุคคลในสังคมหรืออาจกล่าวได้ว่าความผิดทางอาญามาจาก “ปทัสฐาน” ในสังคมนั่นเอง : คณิต ณ นคร(2551, น. 130 -131) ในส่วนความผิดเกี่ยวกับเพศซึ่งมักเป็นความผิดที่มีโทษค่อนข้างหนักนั้น ได้มีบทบัญญัติเฉพาะไว้ในประมวลกฎหมายอาญา ภาคความผิด ลักษณะ 9 นซึ่งเป็นกรณีที่ไม่ตรงกับวัตถุที่บทความนี้มุ่งศึกษานัก แต่บทบัญญัติที่เกี่ยวข้องกับพฤติกรรมการแสดงออกซึ่งค่านิยมทางเพศ การแสดงความรักในที่สาธารณะนั้นกฎหมายไทยได้เห็นว่ากรณีดังกล่าวเป็นการประพฤติผิดปทัสถานอันกระทบต่อการอยู่ร่วมกันของมนุษย์ในสังคมที่ร้ายแรงพอสมควรจนได้กำหนดเป็นความผิดอาญาไว้ :คณิต ณ นคร(2551, น. 130 -131 ) ซึ่งมีบทบัญญัติที่สามารถปรับใช้ได้โดยตรงดังนี้ คือ บทบัญญัติหมวดลหุโทษ มาตรา 388ซึ่งอาจารย์ทวีเกียรติมีความเห็นว่าเป็นบทบัญญัติลหุโทษในส่วนของความผิดอันเกี่ยวกับศีลธรรมอันดี :ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ (2550, น. 419) ซึ่งบัญญัติว่า “ผู้ใดกระทำการอันควรขายหน้าต่อหน้าธารกำนัล โดยเปลือยหรือเปิดเผยร่างกาย หรือกระทำการลามกอย่างอื่น ต้องระวางโทษปรับไม่เกินห้าร้อยบาท” ซึ่งฐานความผิดตามมาตรา 388 ดังกล่าวอาจแยกองค์ประกอบของความผิดนี้ได้ กล่าวคือ” องค์ประกอบภายนอกของความผิด แบ่งออกได้เป็นสองลักษณะคือ
1.ผู้ใดกระทำการอันควรขายหน้าต่อธารกำนัล โดยเปลือยหรือโดยเปิดเผยร่างกาย ( ซึ่งลักษณะของการกระทำความผิดดังกล่าวอาจอยู่นอกขอบเขตของการศึกษาตามบทความฉบับนี้ แต่ก็เป็นกรณีที่สมควรจะกระทำการศึกษาในงานเขียนวิชาการชิ้นต่อไป )
2. ผู้ใดกระทำการอันควรขายหน้าต่อธารกำนัล โดยกระทำการลามกอย่างอื่น ( ซึ่งเป็นกรณีโดยตรงที่บทความนี้มุ่งศึกษาถึงขอบเขตของการกระทำใดว่า “ควรขายหน้าต่อธารกำนัล หรือเป็นการกระทำการลามกอย่างอื่น” หรือไม่ ซึ่งผู้เขียนบทความจะทำการศึกษาโดยละเอียดต่อไป ) อาจแยกธาตุในส่วนองค์ประกอบที่ว่า การกระทำใดถือเป็นการกระทำต่อหน้าธารกำนัล”นั้นตามกฎหมายอาญาให้ หมายความถึงการกระทำที่ประชาชนเห็นได้ ( ตามฎีกาที่ 770/2482 และฎีกาที่ 1231 /2482 ) และ อ.ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ ได้ให้ความเห็นว่าต่อหน้าธารกำนัล จะเป็นความผิดได้ก็ต่อเมื่อมีคนเห็นเท่านั้น ดี ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ (2550, น. 421)หากไฟดับหรือไม่มีผู้พบเห็นไม่ถือเป็นการกระทำต่อหน้าธารกำนัล ( ตามฎีกาที่ 932 / 2529 และ ฎีกาที่ 1173/2508 )
แต่การตีความคำว่า “การกระทำใดอันควรเป็นการขายหน้า” นั้นแม้จะไม่เคยมีการวิเคราะห์ไว้โดยคำพิพากษาของศาลฎีกาว่า หมายถึงการกระทำในระดับใด แต่ทว่าอาจารย์ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ ได้ให้ความเห็นไว้ว่า หมายถึง การกระทำที่น่าอับอาย ทั้งนี้ ขึ้นอยู่กับความรู้สึกของประชาชนและขนบธรรมเนียมประเพณี ส่วนมากมักเป็นเรื่องเกี่ยวกับศีลธรรมทางเพศ และอาจารย์จิตติ ติงศภัทริย์ ได้เคยให้ความเห็นไว้ในกฎหมายอาญาของท่านว่า การกระทำอันควรขายหน้าน่าจะหมายถึง การกระทำที่เป็นที่อับอายแก่ผู้พบเห็น ไม่จำกัดเฉพาะเกี่ยวกับความใคร่หรือเพศเท่านั้น เช่น การแต่งกายชุดว่ายน้ำมาซื้อของที่สนามหลวง : จิตติ ติงศภัทยิ์( 2548น. 1223)
ในส่วนของการกระทำลามกอย่างอื่นด้วยนั้นเมื่อพิจารณาจากต้นร่างบทบัญญัติประมวลกฎหมายอาญามาตรา 388 ซึ่งได้แก่กฎหมายลักษณะอาญา ร.ศ.127 ซึ่งได้บัญญัติว่า ผู้ใดเปลือยกาย หรือกระทำการอย่างอื่น ๆ อันควรขายหน้าต่อธารกำนัล ท่านว่ามันมีความผิด ต้องระวางโทษชั้น 4 และรวมความในมาตรา 337(1) ที่ว่า ผู้ใดแสดงวาจาลามกอนาจารต่อหน้าธารกำนัล ท่านว่ามันมีความผิดต้องระวางโทษชั้น 3 เข้าไว้ ในความหมายของคำว่ากระทำการลามกอย่างอื่นด้วย ตลอดจนพิเคราะห์ถึงถ้อยคำในบทบัญญัติมาตรา 388 เอง จะเห็นได้ว่า การกระทำลามกอย่างอื่นนั้น จะต้องอยู่ในระดับเดียวกันกับ การเปลือย หรือการเปิดเผยเนื้อตัวร่างกายนั่นเอง
ศาลฎีกาได้เคยใช้ดุลพินิจตีความไว้ในคดีที่ 1173/2507 สามีโกรธภรรยาจึงแก้ผ้าภรรยากลางถนนจัดเป็นความผิดฐานนี้ ตลอดจนได้มีการขยายการใช้ดุลพินิจให้ “การกระทำลามกอย่างอื่น” ให้รวมถึงการว่ากล่าวกันด้วยคำอนาจารด้วย ด่าคำว่า “……..” ใช้คำเช่น “เจ้าหน้าที่………” ถือเป็นการกระทำลามกอย่างอื่นตามมาตรานี้ ( ฏีกา 578/2478 291/2482 1231/2482 ) และในช่วงถัดมาศาลได้ขยายดุลพินิจการปรับใช้กฎหมายดังกล่าวให้ขยายรวมถึงการด่ากันด้วยคำหยาบคายด้วย แต่อย่างไรก็ตามตั้งแต่ พ.ศ.2528 ยังไม่มีคำพิพากษาฎีกาในเรื่องดังกล่าวแต่อย่างใด : ประภาศ อวยชัย (2546, น. 3618-3619)
กรณีอันเป็นที่น่าศึกษาว่า หากเป็นการจูบกอดแสดงความรักกันในที่สาธารณะ ศาลจะมีดุลพินิจพิจารณาพิพากษาอรรถคดีดังกล่าวอย่างไร ซึ่งในปัจจุบันก็ยังไม่มีคำพิพากษาในกรณีดังกล่าว ซึ่งอาจจะเป็นเพราะสาเหตุที่สภาพของความผิดเองที่เป็นความผิดลหุโทษ เจ้าพนักงานสอบสวนสามารถเปรียบเทียบปรับเพื่อให้คดีสิ้นสุดลงได้ และเจ้าพนักงานมักจะใช้ดุลพินิจเอาโทษผู้กระทำความผิดในส่วนของการกระทำที่เข้าองค์ประกอบ ผู้ใดกระทำการอันควรขายหน้าต่อธารกำนัล โดยเปลือยหรือโดยเปิดเผยร่างกายซึ่งหมายความถึงการเปลือยให้เห็นอวัยวะเพศชายหรือทวารหนัก ตลอดจนการเปลือยอก หรือเปลือยให้เห็นอวัยวะเพศหรือรูทวารหนักในเพศหญิง ตัวอย่างเช่นกรณี นายเพชรทาย วงคำเหลา (http://www.oknation.net/blog/black/2009/03/19/entry-1) หรือหม่ำ จ๊กมกแก้ผ้าโชว์อวัยวะเพศ หรือสาววัยรุ่นที่ เปลือยอกในวันสงกรานต์ (http://www.bangkokbiznews.com/ )
แม้นว่าในส่วนของการแสดงความรักในที่สาธารณนี้แม้ยังไม่เคยมีฎีกาที่พิพากษาตัดสินก็จริง แต่จากแนวคำอธิบายของศาสตราจารย์ประภาศ อวยชัย นั้นเห็นว่า การกระทำการลามกอย่างอื่น แม้ไม่เปลือยหรือเปิดเผยร่างกายก็เป็นความผิดได้ เช่น แค่แสดงท่าร่วม ประเวณีให้คนดู ชายหญิงกอดจูบลูบไล้กันท่ามกลางสายตาผู้คนที่เดินผ่านไปมา ( ประภาศ อวยชัย 3617-3618 ) และอาจารย์สภิตย์ ไพเราะ ให้ความเห็นไว้ว่าต้องพิเคราะห์ถึง ประเพณีและอายุประกอบด้วย เช่น มารดาเปิดนมให้ลูกกินไม่เป็นการลามกแต่อย่างไร สถิต ไพเราะและอาจารย์หยุด แสงอุทัย ปรมาจารย์กฎหมายหัวก้าวหน้าท่านหนึ่งได้ให้ความเห็นไว้ด้วยเช่นกันว่า ชายหญิงแสดงความรักต่อกัน เป็นความผิดตามมาตรานี้ : หยุด แสงอุทัย (2553, น. 401-402)
เมื่อพิเคราห์ถึงแนวทางการให้ความหมายของการกระทำการลามกอย่างอื่น ของปรมาจารย์กฎหมายท่านต่าง ๆ ตามที่ได้กล่าวมาแล้วข้างต้น และ พิเคราะห์ถึงแนวทางการใช้ดุลยพินิจอย่างกว้างขวางมากของศาลกรณีความผิดตามมาตรา 388 กล่าวคือ ศาลได้ตีความกว้างขวางไปยังคำหยาบในเชิงอนาจารให้รวมเป็นการกระทำลามกอย่างอื่นด้วย ตลอดจนแนวทางจารีตนิยมจากแนวทางการใช้กฎหมายของศาลยุติธรรมในไทย จะเห็นได้ว่าศาลและเจ้าพนักงานที่มีอำนาจหน้าที่ น่าจะพิเคราะห์พฤติกรรมการแสดงความรักในที่สาธารณะ ว่าเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 388 นั่นเอง ซึ่งเป็นความผิดลหุโทษ มีโทษปรับอย่างเดียวไม่เกินห้าร้อยบาทนั่นเอง ซึ่งถือเป็นเรื่องที่น่าสนใจในการศึกษาต่อไปว่าการปรับใช้กฎหมายดังกล่าวถือเป็นขัดต่อสิทธิมนุษยชนเกินสมควรหรือไม่
เนื่องจากการปฎิวัติระบบการติดต่อสื่อสารคมนาคม และการเปิดกว้างทางความคิดแบบเสรีนิยม โลกในปัจจุบันซึ่งเรียกว่ายุค “โลกแบน” อันหมายถึงโลกยุคใหม่ที่ความสามารถในการติดต่อสื่อสารสามารถชนะเขตพรมแดนได้ การเป็นวัฒนธรรมเดียวกันของทั้งโลก มิได้มีการแบ่งแยกกันด้วยเขตประเทศมากขึ้นในประเทศหรือภูมิภาคที่สิทธิเสรีภาพ ของมนุษยชนได้รับความคุ้มครองอย่างดี เช่น ทวีปยุโรป สิทธิการแสดงออกทางเพศ เช่นการแสดงความรักในที่สาธารณะจะได้รับความคุ้มครอง การเปลือยอกสำหรับสตรีสามารถทำได้ทุกที่ หรือแม้กระทั่งการเปลือยอวัยวะเพศ ล้วนแล้วแต่สามารถทำได้หากมีการขออนุญาตจากสาธารณะก่อน จึงควรที่เจ้าพนักงาน หรือศาลยุติธรรมที่มีอำนาจพิจารณาความผิดตามมาตรา 388 นี้ควรนำเอาหลักคิดจากประเทศตะวันตกที่มีการประกันเสรีภาพของประชาชนอย่างดี มาประกอบดุลพินิจตน ไม่ใช่จะอ้างอิงใช้ดุลพินิจว่าการกระทำใดเป็นการ “กระทำลามกอย่างอื่น” จากมุมมองแง่ความเป็นไทยสมัย Westernlization อย่างเดียว
สรุป ในปัจจุบัน สืบเนื่องจากกระแสโลกาภิวัฒน์ในคริสต์ศตวรรษที่ 21 ซึ่งแต่ละวัฒนธรรมในโลกล้วนวิวัฒนาการไปในแนวทางเดียวกัน คือมีทิศทางมุ่งหน้าต่อการเคารพสิทธิเสรีภาพของเพื่อนมนุษย์ และตระหนักถึงเสรีภาพในการกระทำของตนเช่นกัน ทำให้วัฒนธรรมลักษณะปัจเจกชนนิยม เสรีนิยมแพร่หลายในแต่ละสังคม รวมทั้งในประเทศไทย ซึ่งในบทความชิ้นนี้ได้มุ่งศึกษากฎหมายเกี่ยวกับวัฒนธรรมการแสดงออกทางความรักในที่สาธารณะของประชาชนไทยในปัจจุบัน ซึ่งมีพฤติกรรมการแสดงออกซึ่งความรัก เช่นการกอดจูบในที่สาธารณะกันมากขึ้น จึงควรพิจารณาพฤติกรรมดังกล่าวในแง่ความชอบด้วยกฎหมายซึ่งเป็นปทัสฐานอย่างหนึ่งในสังคม โดยการกระทำดังกล่าวมีบทบัญญัติแห่งประมวลกฎหมายอาญามาตรา 338 ได้บัญญัติไว้ว่า “ผู้ใดกระทำการอันควรขายหน้าต่อหน้าธารกำนัล โดยเปลือยหรือเปิดเผยร่างกาย หรือกระทำการลามกอย่างอื่น ต้องระวางโทษปรับไม่เกินห้าร้อยบาท” ซึ่งการกอดจูบในที่สาธารณะนั้นยังไม่เคยมีการตีความโดยองค์กรที่เกี่ยวข้องโดยเฉพาะองค์กรตุลาการว่า เป็นการกระทำอันควรขายหน้าต่อธารกำนัลโดยการกระทำลามกอย่างอื่นหรือไม่ ซึ่งหากพิจารณาตามมาตรฐานสากลแล้วควรจะถือว่าการกระทำดังกล่าวไม่เป็นการกระทำลามกอย่างอื่น โดยสภาพ จึงจะสอดคล้องกับกระแสโลกาภิวัฒน์ในคริสต์ศตวรรษที่ 21
อ้างอิง
คณิต ณ นคร(2551). กฎหมายอาญาภาคทั่วไป. (พิมพ์ครั้งที่ 3). กรุงเทพฯ : ศูนย์หนังสือกฎหมายวิญญูชน.
ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ (2550).หลักกฎหมายอาญาภาคทั่วไป. (พิมพ์ครั้งที่ 9). กรุงเทพฯ : วิญญูชน.
ทวีเกียรติ มีนะกนิษฐ (2556). คำอธิบายกฎหมายอาญาภาคความผิดและลหุโทษ. (พิมพ์ครั้งที่ 3). กรุงเทพฯ : วิญญูชน.
ปรีดี เกษมทรัพย์ ( 2553 ).นิติปรัชญา .(พิมพ์ครั้งที่ 11 ).กรุงเทพฯ :โครงการตำราและเอกสารประกอบการสอน คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์
ประภาศ อวยชัย (2546). ประมวลกฎหมายอาญา เล่มที่ 6 มาตรา 309 ถึงมาตรา 398 พร้อมด้วยคำอธิบายและย่อข้อกฎหมายจากคำพิพากษาฎีกา ตั้งแต่ พ.ศ. 2500 ถึง 2546 (พิมพ์ครั้งที่ 3). กรุงเทพฯ : สภาสังคมสงเคราะห์แห่งประเทศไทย ในพระบรมชูปถัมภ์.
สถิต ไพเราะ คำอธิบายประมวลกฎหมายอาญาภาค มาตรา 209 – 287 และมาตรา 367 – 398. (พิมพ์ครั้งที่ 3). กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์ พลสยาม พริ้นติ้ง (ประเทศไทย).
หยุด แสงอุทัย (2553). กฎหมายอาญาภาค2 – 3. (พิมพ์ครั้งที่ 11). กรุงเทพฯ : สำนักพิมพ์มหาลัยธรรมศาสตร์.
